Uma análise dos direitos trabalhistas dos transexuais como forma de efetivação da dignidade da pessoa humana

A evolução da sociedade, principalmente quando se toma por base as inúmeras transformações em seu aspecto sociocultural, tem levado ao aumento constante da complexidade das relações jurídicas desencadeadas. De fato, o direito nunca foi capaz de acompanhar ou de antever todas as mudanças às quais a sociedade é submetida, sendo que compete ao poder judiciário lidar com novos conflitos que ensejam a aplicação da lei e que refletem diretamente dilemas sociais que não podem ser deixados de lado.

Como núcleo central, a Constituição Federal estabelece por princípio basilar a dignidade da pessoa humana, vedando absolutamente que haja qualquer tipo de discriminação motivada por raça, gênero, sexo, religião ou origem, adotando por seus objetivos a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e também a promoção do bem de todos sem preconceitos (Art. 1º, III e 3º, I e IV). Assim, é preciso ter-se em mente – n sempre – que não há estabelecimento de nenhuma distinção para a titularidade dos direitos fundamentais garantidos constitucionalmente.

O que se observa, contudo, é que quando se trata da efetivação de esses direitos básicos e primordiais às minorias, a sociedade tem caminhado a passos lentos, premida, basicamente pelo preconceito e pela intolerância. Em que pese esteja-se evoluindo com mais facilidade para a aceitação de tipos familiares diferentes do modelo tido por padrão (casamento entre homem e mulher e filhos biológicos do casal), e que a equiparação das relações homoafetivas à união estável já tenha sido reconhecida pelo STJ, é certo que muito pouco se conquistou quanto aos direitos e quanto à inclusão social dos transexuais.

Cumpre aqui esclarecer, por necessário, que transexual é o indivíduo que possui identidade de gênero diferente daquela designada física e geneticamente quando de seu nascimento; ou seja, o transexual é aquela pessoa que, psicologicamente, não se identifica com seu gênero físico.

Vistos pela sociedade com muito preconceito e como se indivíduos de segunda classe fossem, tem-se por certo que os transexuais enfrentam diariamente verdadeiras batalhas sociais e jurídicas para efetivação de seus direitos mais básicos. Destaque-se, a propósito, as recentes decisões judiciais que têm permitido ao transexual a alteração de seu prenome e gênero no registro civil de nascimento, as quais representam o primeiro passo para a inclusão social e garantia dos direitos da personalidade a esses indivíduos.

De toda sorte, verifica-se que as decisões que autorizam a promoção de alterações acima mencionadas nos documentos pessoais dos transexuais o fazem com fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana e tendo-se em vista, também, a promoção e facilitação da inserção social de tais pessoas no ambiente em que vivem, especialmente quando se consideram as relações laborais firmadas.

Ademais, deve-se destacar, ainda, que a alteração do registro de nascimento nos termos propostos, feita como forma de efetivação dos direitos da personalidade, vai ao encontro do direito à busca pela felicidade, tido como princípio implícito – mas não por isso menos relevante – da Constituição Federal.

Posto isto, cumpre esclarecer, por necessário, que um dos principais meios de integração social e de afirmação dos indivíduos como um todo perante a sociedade se dá através do direito ao trabalho, previsto no art. 6º da CF. Em outras palavras, é através do trabalho que o indivíduo encontra e estabelece seu papel na sociedade capitalista atual, a qual, certamente e de uma forma geral, mede o valor das pessoas de acordo com a posição social ocupada, que é reflexo direto do trabalho por elas desempenhado.

Sendo assim, resta evidente que a integração e a garantia de concretização dos direitos constitucionais dos transexuais devem passar, inicialmente, pela efetivação do direito social ao trabalho, seja através da eliminação de obstáculos desnecessários – como a burocracia existente em torno da alteração de registro de nascimento, a qual causa transtornos inúteis e embaraçosos –, seja através da adoção de medidas enérgicas para o combate ao preconceito e para concessão de direitos básicos e que devem ser a todos assegurados.

Assim, passado-se a uma análise eminentemente trabalhista da questão da qual aqui se trata, é preciso destacar a importância da Portaria n. 1.036/2015 do Ministério Público do Trabalho e do Decreto n. 8.727/16, os quais tratam do uso do nome social como forma de identificação válida para cadastro de dados e informações; no ingresso e permanência nas unidades da administração pública; em comunicações internas, e-mails institucionais, crachás e listas de ramais; nos nomes de usuário de sistemas de informática; e na inscrição em eventos promovidos pela administração pública.

Em que pese tais normativas somente tenham aplicação à administração pública e ao MPT, é notório que referidas determinações devem e precisam ser observadas também pelos empregadores privados como forma de se assegurar o mais amplo reconhecimento dos direitos da personalidade dos transexuais, bem como porque efetivam de forma cristalina o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

A questão, entretanto, vai além da simples adoção do nome social pelo empregador. Muito se discute a respeito da utilização – ou mesmo, da proibição de utilização – de banheiros e vestiários adequados à identidade de gênero do transexual, obrigando-o, portanto, à utilização daquele compatível com o gênero físico.

Veja-se, não há qualquer lógica em obrigar o transexual à utilização de banheiro ou vestiário diferente daquele compatível com sua identidade de gênero psicológica. Tal vedação atenta diretamente contra a dignidade dessas pessoas, além de se tratar de atitude preconceituosa e que, com certeza, causará constrangimentos extremos, tanto ao transexual, quanto aos demais funcionários. Nem se argumente aqui que aqueles que possuem gênero físico distinto do transexual, mas que com ele compartilham a mesma identidade de gênero, ficarão constrangidos, pois tal hipótese é bastante desarrazoada, visto que as pessoas devem, sobretudo, respeitar umas às outras e aprender a conviver com as diferenças, agindo sempre com empatia.

Dessa maneira, todos os que se identificam com o gênero feminino devem ser autorizados à utilização de banheiros e vestiários femininos, enquanto que aqueles que têm por identidade de gênero o sexo masculino, devem o fazer em relação a banheiros e vestiários masculinos. Nesse sentido, o art. 4º da Portaria n. 1.036/2015 do MPT.

Outro ponto que merece destaque quanto ao trabalho do transexual feminino diz respeito à concessão do intervalo de 15 minutos previsto no art. 384 da CLT, o qual deve ser concedido às mulheres antes do início da jornada extraordinária de trabalho. Mormente tenha-se que tal dispositivo foi criado com o objetivo de garantir às mulheres um descanso antes da realização de horas extras – em virtude de sua compleição física mais frágil e também se atentando para a dupla jornada profissional e familiar a que as mulheres, culturalmente, se submetem – tal também deve ser concedido ao transexual que possui identidade de gênero feminino.

De fato, o transexual que possui identidade de gênero feminino, naturalmente, possui gênero biológico masculino, e, dessa maneira, não se enquadraria nos conceitos que visam à proteção da mulher pura e simplesmente. Todavia, em que pese o físico de estes transexuais ser masculino, é certo que em eu psicológico e em sua visão de si mesmos, vêem-se como mulheres, comportando-se como mulheres, e, merecendo, portanto, tratamento semelhante ao concedido às demais mulheres, inclusive no que se refere à concessão do intervalo do art. 384 da CLT.

De todo o exposto, conclui-se que a alteração dos documentos pessoais para adoção de nome e gênero compatíveis com a identidade de gênero psicológica dos transexuais trata-se apenas do primeiro passo de um longo caminho em que se busca a verdadeira e completa inserção dessas pessoas na sociedade presente, o que, certamente, tem no direito ao trabalho um de seus principais aliados.

Sendo assim, é evidente que o poder judiciário deve atuar de forma proativa para garantir os direitos das minorias como um todo, notadamente no que refere aos transexuais, não se podendo tolerar decisões que dificultem o acesso dessas pessoas a seus direitos básicos, ou que embaracem injustificadamente sua integração no ambiente sociocultural , bem como no ambiente de trabalho.

Fonte: Roberta Philippsen Janz